A Arena De Disputa Da Teoria Do Direito No STF: Análise Do Recurso Extraordinário Nº 608.482/RN E A Teoria Do Fato Consumado – No livro Law’s Empire, Dwokin apresenta uma observação importante: os processos judiciais sempre suscitam, pelo menos em princípio, três diferentes tipos de questões: questões de fato (O que aconteceu?), questões de direito (Qual a lei aplicável ao caso?), e questões interligadas de moralidade (É justo?).
Advogados e juízes frequentemente divergem sobre a verdade de uma proposição jurídica e os fundamentos desse direito. Essa divergência sobre o que determinada lei realmente é Dworkin nomeia de “divergência teórica do direito”. O problema é que, em um país onde cada vez mais se adota a máxima de que o direito é aquilo que os tribunais dizem que é, o judiciário acaba por monopolizar a interpretação das leis, e as divergência sobre questões de direito ou morais passam a ser resolvidas de forma livre (livre da lei) pelos juízes.
Há anos me preocupo com a questão da decisão judicial. Publiquei vários textos e orientei outros tantos que justamente denunciam o que chamo de “estado de exceção interpretativo”, esse interpretative black hole que tomou conta do direito brasileiro.
E foi motivado por essa preocupação que tenho proposto aos alunos dos cursos de mestrado e doutorado em direito a pesquisa sobre o positivismo jurídico e outras matrizes teóricas contemporâneas. Depois de muito estudo e dedicação, os alunos encerram um seminário com uma capacidade de compreender a complexidade das teorias do direito. É extremamente importante dominar as diversas teorias do direito, primeiro para sofisticar o argumento contra o ativismo judicial e a negação da democracia pelos juízes e tribunais, segundo, e não menos importante, para formar profissionais capacitados e comprometidos com a qualidade do ensino jurídico.
Os posicionamentos que na sequência serão encontrados pretendem justamente demonstrar, a partir da análise do caso concreto proposto no seminário, que as diversas matrizes teóricas contemporâneas apresentam respostas diversas para um mesmo fenômeno jurídico – especialmente porque não foram capazes ou não se preocuparam em construir uma teoria da decisão judicial.

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